عنصر قانونی:
عنصر قانونی جرم عبارت است منوط بودن تحقق جرم و صدور حکم مجازات به نص صریح قانون یعنی هر فعل یا ترک فعلی را که قانونگذار جرم محسوب و برای آن مجازات تعیین کرده باشد قابل مجازات است. به جرم بودن عمل شنیع لواط -که از آن به عنوان عنصر قانونی لواط و تفخیذ یاد میشود- در مادهی 108 قانون مجازات اسلامی به آن تصریح شده است.
طرق اثبات لواط و تفخیذ
طرق و شرایط حدّ لواط و حد تفخیذ مشترک میباشند.
1- اقرار:
حدّ لواط با چهار بار نزد حاکم شرع نسبت به اقرار کننده ثابت میشود. و اقرار کمتر از چهار بار موجب حدّ نیست و اقرار کننده تعزیر میشود.
شرائط اقرار کننده: اقرار در صورتی نافذ است که اقرار کننده بالغ عاقل مختار و دارای قصد باشد. بنابراین اقرار صغیر اگرچه ممیز باشد نافذ نیست و اقرار مجنون نیز نافذ نبوده و در صورتی که اقرار کننده مجنون ادواری باشد و در حالت افاقه و سلامت روانی اقرار کند اقرار وی نافذ است و هم چنین اقرار کسی که مکره به اقرار بوده و دارای اختیار نباشد، و هم چنین اقرار شخص بیهوش در حال خواب یا مست که دارای قصد نمیباشند نافذ نیست.
2- شهادت شهود:
"حدّ لواط با شهادت چهار مرد عادل که آن را مشاهده کرده باشند، ثابت میشود.
شرایط شهادت:
الف) تعداد شهود باید چهار نفر باشد و با شهادت کمتر از چهار مرد، لواط ثابت نمیشود و شهود به حد قذف محکوم میشوند.
ب) شهود باید همگی مرد باشند شهادت زنان به تنهائی یا به ضمیمهی مرد لواط را ثابت نمیکند.
3- علم قاضی: حاکم شرع میتواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل میشود، حکم کند. به این معنا که علم قاضی از راههای معتبر و منطقی حاصل شود به گونه‌ای که هر شخص دیگری نیز به جای قاضی بود همین علم برایش حاصل میشد و گواهی پزشکی موجب علم به لواط ایقابی و دخول آلت تناسلی نیست؛ زیرا ممکن است انگشت یا چیز دیگری داخل شده باشد.
مجازات لواط و تفخیذ
موارد حدّ قتل
1- حدّ لواط (لواط به معنای واقعی و ایقابی): حد لواط در صورت دخول قتل است و کیفیت و نوع آن در اختیار حاکم است. البته فاعل و مفعول هر دو محکوم به حدّ قتل میشوند.
2- حدّ تفخیذ: در صورتی که فاعل غیر مسلمان و مفعول مسلمان باشد، حدّ فاعل قتل است.
3- اگر تفخیذ و نظایر آن سه بار تکرار و بعد از هر بار حدّ جاری شود، در مرتبهی چهارم قتل است.
4- هرگاه مرد بالغ و عاقل با نابالغی لواط کند، فاعل کشته میشود.
شرط اجرای حدّ قتل
لواط در صورتی موجب حدّ قتل میشود، که فاعل و مفعول بالغ، عاقل و مختار باشند.
حدّ صد تازیانه
حدّ تفخیذ و نظایر آن بین دو مرد بدون دخول برای هریک صد تازیانه است.
تعزیر به شلاق تا 74 ضربه
هرگاه مرد بالغ و عاقل با نابالغی لواط کند، فاعل کشته میشود و مفعول اگر مکره نباشد، تا 74 ضربه شلاق تعزیر میشود.
تأثیر توبه در مجازات لواط
دین اسلام دین عفو و گذشت است تا مجرم به خود آید و اصلاح شود و سعادت دنیا و آخرت خویش را در سایهی اسلام دریابد، به همین جهت درِ توبه به روی گناهکاران باز است. براین اساس قانونگذار در دو حالت توبهی مرتکب را مورد بحث قرار داده و او را از اعمال مجازات معاف میدارد.
حالت اول: کسی که مرتکب لواط یا تفخیذ و نظایر آن شده باشد، اگر قبل از شهادت شهود توبه کند حدّ از او ساقط میشودو اگر بعد از شهادت توبه نماید، حدّ از او ساقط نمیشود.
حالت دوم: اگر لواط و تفخیذ و نظایر آن با اقرار شخص ثابت شده باشد و پس از اقرار توبه کند قاضی میتواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.
ماده 234- حد لواط برای فاعل، درصورت عنف، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان، اعدام و در غیر این صورت صد ضربه شلاق است. حد لواط برای مفعول در هر صورت (وجود یا عدم احصان) اعدام است.
ماده 241- در صورت نبود ادله اثبات قانونی بر وقوع جرائم منافی عفت و انکار متهم هرگونه تحقیق و بازجویی جهت کشف امور پنهان و مستور از انظار ممنوع است. موارد احتمال ارتکاب با عنف، اکراه، آزار، ربایش یا اغفال یا مواردی که به موجب این قانون در حکم ارتکاب به عنف است از شمول این حکم مستثنی است.
